承担举证责任一方未能提供有效证据的其主张不能成立！

【案 由】贩卖毒品罪。

【案情简介】

公诉机关：深圳市宝安区人民检察院。

被告人波某，男，1992年5月1日生，户籍地：云南省普洱市孟连傣族拉祜族佤族自治县xx居委会xx街xx楼。因涉嫌贩卖毒品罪，于2017年12月6日被羁押，同年12月7日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。

公诉机关指控：2017年12月6日，吸毒人员刘某（另行行政处罚）向公安机关举报被告人波某有贩毒行为。公安机关接到报案后决定实施控制下交付。随后，刘某通过手机微信向波某求购甲基苯丙胺（俗称"冰毒"），波某表示应允。尔后，波某又通过手机微信以人民币800元的价格从其上家（微信名"陈硕某"，具体姓名、身份不详）处购得冰毒2包。取得上述冰毒后，波某于当日17时许来到深圳市宝安区西乡街道xx楼角落处与举报人刘某见面交易，在交易完成后波某被公安机关人赃并获，公安机关当场从其身上缴获毒资人民币1000元、作案工具手机一部和其私下截留的冰毒一小包（净重0.28克），从举报人刘某身上缴获冰毒一小包（净重1.69克）。经毒品检验鉴定，上述毒品中均检出甲基苯丙胺。

据波某归案后称，其自2017年7月起先后以人民币1000元至1200元不等的价格向刘某贩卖冰毒共5次。

被告人波某对承认控罪，但辩称仅贩卖了一次毒品，在公安机关做供述时因吸了毒神志不清且过于紧张才说自己曾贩毒5次。

被告人波某的辩护人辩称:公诉机关指控被告人波某贩卖毒品5次证据不足；被告人波某系初犯，认罪态度良好，且本案存在"特情引诱"情节，建议予以从轻处罚。

【争议焦点】

被告人波某是否可以从轻处罚？

【处理结果】

深圳市宝安区人民法院判决如下：

一、被告人波某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳)。

二、缴获的毒品2包予以销毁，手机一部予以没收。

【案例评析】

本案中，被告人金某无视国家法律，违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而故意贩卖，其行为已经构成贩卖毒品罪。公诉机关未能提供充分证据证实贩卖数量及毒品种类，也未能查实微信记录予以佐证，即并不能认定波星的既往贩毒次数超过两次。故公诉机关指控波星贩毒次数达到三次以上未得到支持。被告人波某系初犯，认罪态度良好，予以从轻处罚。

【相关规定】

《中华人民共和国刑法》

第三百四十七条　走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。

走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：

(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；

(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；

(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；

(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；

(五)参与有组织的国际贩毒活动的。

走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。

走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。

利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。

对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。

第六十四条　犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

【本案例根据国晖律师事务所（2017）YHXS0587档案编写】